みなし残業は違法？判断するべきポイントを解説

「みなし残業」という言葉自体は多くの方が一度は耳にしたことがでしょう。

現在自分が働く会社で「違法みなし残業でないのか」「みなし残業でも残業代は請求できるのか」と悩まれている方も多いかも知れません。

業務内容や勤務体系に合わせて「みなし残業」を取り入れる会社が増えてきました。

しかし会社は「みなし残業」と利用して、残業代の支払いを違法に抑えようとしているケースがあります。

「みなし残業」を違法性を含まれた状態で取り入れる会社があるのも事実です。

違法なみなし残業により未払いの残業代があり、おかしいと感じた場合、まずはその証拠を収集することから始めましょう。

違法性がある場合は労働者としての権利を正しく主張し、正しい方法で請求することが重要です。

そこで本記事ではみなし残業の基礎知識やチェックポイント、対処法、具体的な証拠などについて紹介します。

みなし残業の基礎知識

まずみなし残業とはどういったものかを正しく理解しておきましょう。

ここではみなし残業の基礎部分となる知識について解説します。

法律上では「みなし残業」という言葉は存在しない

そもそも法律上における「みなし残業」という言葉は存在しません。

正しい名称は「みなし労働時間制」です。

みなし労働時間制は、会社と従業員による話し合いのもと、残業時間を含める形で週40時間を超える労働時間を設定できます。

特に営業などの事務所外で働く従業員が多い会社では、労働時間を正確に把握することが難しいでしょう。

そのような場合に実際に働いた時間ではなく、労働時間を一定としてみなし、それに対して会社は賃金を支払うことができるのです。

みなし残業の2つの意味

違法残業や長時間労働が大きな問題となる中で「みなし残業」という言葉は一度は聞いたことがあるでしょう。

しかしその意味を正しく理解していない人は少なくありません。

その理由は「みなし残業」には2つの意味があることが関係しています。それぞれについて見ていきましょう。

定額残業代制におけるみなし残業

まず1つ目の「定額残業代制」を意味する場合です。

定額残業代制とは、法定労働時間となる1日8時間を超えて働く分を割増賃金として、実労働時間に関わらず毎月固定額で支払うことを指します。

固定額とは、「月に一定時間の残業をした場合の割増賃金」といったように決定します。

この「一定時間」がみなし残業の意味です。定額残業代制におけるみなし残業はすべての職種に適用できます。

みなし労働時間制におけるみなし残業

2つ目は、「みなし労働時間制」を意味する場合です。

みなし労働時間制とは、外回りの多く職種など、労働時間を企業が把握しにくい場合に適用します。

毎月働く「一定時間」を予め定めて、そのみなしとなる一定時間に対して給与が支払われるのです。

このみなし時間が1日8時間を超える場合、その超過分をみなし残業といい、割増賃金が残業代に適用されます。

企業が違法みなし残業にする理由

2つのみなし残業のうち、業種や業態に条件なく適用できる固定残業代制は、多くの企業で取り入れられています。

ではなぜ、会社はこのみなし残業代制が活用するのでしょうか。

ここでは、企業がみなし残業にする理由を2つ紹介します。

労働生産性の向上

まずは労働生産性の向上を期待しているケースです。

固定残業代の超過分、深夜手当などはあるものの、基本的にはみなし残業とすることで、あらかじめ固定されたの労働時間や残業時間内で従業員は働くことになります。

もちろん固定であれば、その範囲内では大小関わらず同じ給与です。

そうなれば「できる限り労働時間を短くしたい」というのが一般的な考え方でしょう。

短時間で仕事が終わる方法を考える従業員が増えることを見込み、その結果として労働生産性の向上を期待しているのです。

残業代の計算が容易

残業代の計算を容易することを目的としたケースです。

みなし残業は実労働時間で給与計算するよりも、残業代の計算が容易になります。

固定残業代制であれば、一定範囲内であれば一律となるため、個別の計算は不要です。

これにより給与計算をする事務職の負担は大幅に軽減されます。

従業員側も固定残業としての報酬が確するため、生活の安定にもつながるでしょう。

違法みなし残業か判断するためのチェックポイント

中には違法性のあるみなし残業を行う企業も存在します。

では何を基準して「違法」と判断すればよいのでしょうか。

ここでは違法みなし残業か判断するためのチェックポイントをご紹介します。

中には違法性のあるみなし残業を行う企業も存在します。

そもそも会社が労働時間を管理していない

そもそも会社が労働時間を管理していない場合は要注意です。

労働管理をしていなければ、みなし残業時間を超えた残業代を把握していない可能性があります。

また深夜労働や休日出勤などの手当に対しても、支払われていない場合もあるでしょう。

労働基準法において、会社は従業員の労働時間を適切に管理する責務を負っています。

また従業員の安全に関する配慮義務も同じく負っており、長時間などによる健康被害を未然に防がなくてはなりません。

大小関わらず会社は従業員の労働時間を管理する義務があり、これを行わない会社には要注意です。

みなし残業時間を実際の残業時間が上回っている

事前に設定されたみなし残業時間よりも実際に働いた残業時間が大きく上回る場合には、未払い残業代が生じている可能性が高いです。

もし、みなし残業時間と実残業時間の間に差が生じている場合は、その差額分について追加の残業代を支払う義務があります。

しかし違法性のある会社では差額精算をしていない場合があるのです。

みなし残業時間を超える残業には追加で残業代が支払われることをまずは認識しておきましょう。

給与明細にみなし残業時間の記載がない

給与明細にみなし残業時間の記載がない場合も注意してください。

なぜなら、みなし残業に含まれる時間が分からないからです。

40時間や50時間、さらに60時間以上を含んでいる場合も考えられます。

不明な場合は会社に直接問い合わせるか、または「雇用契約書」「就業規則」によって確認してみてください。

就業規則の存在が明らかになっていない

みなし残業を行う場合、就業規則にその旨を記載する必要があります。

よって「会社に就業規則が存在しない」「就業規則がどこにあるか知らされていない」といった場合には、みなし残業と会社が主張しても違法の可能性が高いです。

また就業規則が存在しても、実情と異なる内容の記載では意味がありません。

記載内容と実際に残業時間とを照合してみましょう。

45時間の上限を超える残業を前提としている

45時間の上限を超える残業を前提としたみなし残業とする会社もあります。

会社は「36協定」の締結により、従業員に残業を命じるのは可能です。

ただし残業時間の上限は1か月あたり45時間としています。

これを超える残業時間を前提とするみなし残業は、違法もしくは無効の可能性が高いです。

みなし残業を除くと基本給が少ない

みなし残業を除くと基本給が少ない場合も違法性が疑れます。

従業員の給与は最低賃金法によって時間あたりの下限が決められています。

基本給があまりに少ない場合、時間あたりの最低賃金以下になる可能性があり、それに当てはまる場合は違法です。

会社が残業代の支払わないために、故意に基本給を低くしている可能性もあります。

従業員の同意を伴わず内容を変更している

従業員の同意を伴わず、みなし残業によって基本給を変更している場合も注意しましょう。

何の知らせもなく基本給が減額している場合、違法性が高いです。

基本給は本来、従業員の能力や成果、勤続年数などによって決まります。

会社の都合で自由に変更するものではありません。

何の説明もなく基本給が減額される場合は、その理由を確認してみましょう。

残業にならないものを残業代としている

残業に該当しないものをみなし残業代に含めている場合もあります。

就業規則に各種手当を残業代として払う旨の記載があっても、残業代にはならないことが一般的です。

たとえばこの各種手当の中に「休日手当」「営業手当」「深夜手当」などが含まれているケースがあり、近年の判例では違法となる場合が多いです。

会社側が各種手当を残業代として払うことを主張するためには、残業調査を正確に行い、適切な仕組みの運用が必要です。

ただしこれを主張できる会社は多くないでしょう。

違法みなし残業への対処法

前述のチェックポイントをもとに改めて給与明細を確認ところ、みなし残業の違法性を疑う点があった場合、どう対処するべきでしょうか。

ここでは従業員の観点から実施できる4つの対処法を紹介します。

上司や人事担当とみなし残業について話し合う

まずは会社と違法みなし残業について話し合う機会を設けましょう。

上司や人事担当などに、自身の給与に違法みなし残業の可能性があることを伝えてみてください。

また長時間労働が当たり前になっている現場の実情についても改めて伝えてみましょう。

上司や人事担当者はその実態をすべて把握しているとは限りません。

実態を理解し、働き方改革に向けて動いてくれるかもしれません。

また違法な未払い賃金についても追加で支払うように交渉してもらえる可能性もあります。

みなし残業の超える労働は断る

みなし残業の超える労働を依頼された場合、しっかりと「残業しない」と伝えることも対処法の1つです。

固定残業時間を超えて働いた分に賃金が支払われない状態においては、従業員は違法残業を断る権利があります。

実際には残業を断りづらい状況にあるかもしれません。

しかし違法みなし残業による長時間労働によって、体調を壊してしまう可能性もあります。

正当な自己を守る方法として、しっかりと違法な残業しない意思を伝えることも重要です。

労働基準監督署への相談も検討

上司や人事担当との話し合いよりも遠回りな方法ともいえますが、長期的な観点では有効な方法といえます。

ただし労働基準監督署へ相談すれな必ず改善されるわけではないことも認識しておきましょう。

みなし残業分を超える未払い残業代を請求

みなし残業分を超える未払い残業代があることが判明した場合、その違法性についてきちんと会社に伝えて請求しましょう。

請求をする場合は、証拠や期限などを確認する点がいくつもあり、早めの行動が必要です。

詳しい請求の内容については次の項で解説していきます。　

未払い残業代を請求するには？

ここでは違法みなし残業による未払い残業代を請求について解説します。

スムーズに請求を進めるためにも一つ一つ確認しておきましょう。

未払い残業代の金額を把握する

まずは未払い残業代の金額を正確に把握することから始めます。

支払われるはずだった残業代は「タイムカード」や「仕事上でのメール履歴」によって確認できます。

残業代を算出する計算式は次の通りです。

（法定時間内残業の時間数×時間あたりの賃金＋法定時間外労働の時間数×時間あたりの賃金×1.25）

時間あたりの賃金が3,000円の場合で見ていきます。就業規則にある所定労働時間が1日7時、月〜金曜日までの5日間、毎日2時間の残業をしたとしましょう。

法定時間内残業の残業代は「3,000円×5時間＝1万5,000円」となります。

一方、法定時間外労働の残業代は「3,000円×5時間×1.25＝1万8,750円」で、合計では「3万3,750円」です。

この計算式に当てはめて、自身の未払い残業代の金額を把握してみてください。

固定残業代の金額は、雇用契約や就業規則に記載があるはずです。

もし記載がない場合は違法性が疑わしく、上司や人事担当者に確認してみましょう。

請求の期限を超えていないか確認

未払い残業代が判明したら、請求の期限を超えていないかを確認します。

2020年3月末までに支払われるべき未払い残業代を請求する場合、現行法における消滅時効が「3年」です

この定義は「本来支払われるはずだった給料日から3年」です。

これより以前の残業代は、仮に違法性があったとしても、会社側が消滅時効を主張した時点で消滅します。

特に退職後に未払い残業代を請求する場合には、できるだけ早く請求することでより多くの未払金を請求できるでしょう。

請求の消滅時効は法律上ではリセット可能

ただし残業代請求の消滅時効は法律上においてはリセットできます。

消滅時効のリセットには「内容証明」などの法的効力を持つ書面で、残業代を請求する意思を伝えます。

明確に意思表示すれば、その日を起点に6か月間は時効とはなりません。

ただしこの6か月内に話し合いや裁判などが実施されなければ、停止しません。

消滅時効の中断措置としては、企業を相手に裁判を起こすことが一般的です。

訴訟によって請求権利を認められれば、消滅時効期間が「10年」まで延長されます。

しかし会社を相手取っての裁判まで進めるのは大きな労力と時間が必要なことも事実です。

残業代の基準は労働基準法に沿うかを確認

残業代の支払い可否は、日本における法律である「労働基準法」によって決められます。

たとえ企業側が残業代の支払いを拒否したとしても、労働基準法に違反する内容であれば認められません。

企業独自の残業代のルールがあったとしても、労働基準法に沿わないルールは全て違法です。

また雇用契約書や就業規則も同様です。

これらに記載する内容が労働基準法に沿わない内容に法的効力はありません。

未払い残業代を請求する際は、会社が設けるルールが労働基準法に沿うものかどうかを確認しましょう。

違法みなし残業について弁護士に依頼する

未払い残業代の請求は弁護士に依頼することで、すべてを代行してもらえます。

残業代請求による「違法解雇」や「パワハラ」ついても警告してくれるのです。

在職中に未払い残業代を請求する際は、その後の職場での待遇なども考慮し、弁護士へ依頼することをおすすめします。

もし規模の大きい会社の場合、自分で請求するとなると会社側の顧問弁護士とやりとりすることになります。

相手は法律のプロであり、現実的ではありません。

しかし弁護士に依頼することで、交渉を対等なものにしてくれます。

ただし弁護士なら誰でも良いというわけではありません。

労働問題に詳しく、未払い残業代の請求に多く実績がある弁護士に依頼するほうがよいでしょう。

ユニオン(労働組合)に相談する

未払い残業代の請求の相談をするなら弁護士に依頼するよりも費用を抑えられるのがユニオン(労働組合)への相談です。

企業の労働組合もあれば、企業の垣根を超えて自由に加入できるユニオンも現在では数多く存在します。

一般的な労働組合は組合費を支払って加入するところが多いですが、中には組合費0円で加入できるユニオンもあります。

企業のユニオンでは万が一リークされてしまうのではないかという心配がある人もいるかと思います。

一方で、合同労組といって所属する企業に関係なく加入できるユニオンの方が安心して相談できるというメリットもあります。

ユニオン(労働組合)は憲法で唯一存在が規程されている法人格です。

個人ではなかなか企業を相手に交渉することは難しいですが、ユニオンの場合は強い立ち位置で企業との交渉ができるのです。

また弁護士とは異なるノウハウで労働紛争のプロが問題を解決してくれます。

弁護士に相談するのは敷居が高いと尻込みしてしまっているのなら、まずはユニオンに相談してみてはいかがでしょうか。

残業代の請求には証拠集めが必要

違法みなし残業のおける残業代請求は証拠集めが重要です。

証拠が乏しい状態でが請求できない可能性もあります。

みなし残業を超える違法な残業を証明するために、どのような資料が証拠となるのかを見ていきましょう。

残業の判断基準となる雇用契約書

残業の判断基準となる資料を集めましょう。

具体的には「雇用条件通知書」や「雇用契約書」です。

これらには次のような内容が記載されています。

就業時間
基本給
残業代に関する取り決め
残業の対象となる時間や給与などの判断基準としてだけでなく、残業代の計算にも利用可能です。

また雇用通知書として入社時に渡されているかもしれません。

いずれも残業代の請求では重要な役割を果たす書類であるため、しっかりと準備しましょう。

労働のルールを記載する就業規則

就業規則も大きな証拠となる資料の1つです。

就業規則とは、会社が従業員に対して設ける労働上のルールを指します。

就業規則には次の内容が記載されているでしょう。

• 就業時間
• 休日
• 時間外労働の有無
• 割増賃金の計算方法など

就業規則には未払い残業代請求に関係する重要な項目が多く記載されています。

会社のどこに存在するかが分からない場合には上司や人事担当者に確認してみてください。

もし「就業規則は見せられない」などと上司や人事担当者から言われれば、それはおそらく嘘です。

あきらめずに見せてもらいましょう。

タイムカードや業務日報

タイムカードや業務日報も有効な証拠です。

タイムカードには給与のベースとなる勤務時間を打刻しており、一番の論点になる部分といえます。

普段からコピーを取るなどして、保管しておきましょう。

コピーを取ることを後ろめたさを感じる必要はありません。

裁量労働制などでタイムカードが無い場合は、業務日報なども利用可能です。

送信時間を記録したメールやFAX

タイムカードや業務日報などが存在しない場合、残業時間に「会社のパソコンから送ったメール」や「FAXの送信時間」も証拠として提示できます。

これらは後に消去もできるため、データや写真として保管することをおすすめします。

また、会社に自身専用のパソコンがある場合はそのログイン・ログオフの時間も証拠の1つとなるのです。

日々の個人的な日記も証拠となりえます。

日々つける日記には、残業時間をメモすることをおすすめします。

また家族などとの「LINE」「メール」によるやりとりに帰る旨の連絡などがあれば、それも証拠となる可能性が高いです。

残業内容を証明できる資料

残業内容を証明できる資料も用意してください。

実際にみなし残業を超える残業代を請求をした際は、会社からは何らかの反論があると考えておきましょう。

残業に対して「勝手に残業していた」「残業ではなく、遊んでいただけでは？」といってように主張される可能性もあります。

その際には残業内容が証明できる資料があれば有利です。

具体的な資料には次のようなものがあります。

• 残業指示する書類
• 残業指示するメールやLINE
• 残業承認書
• 通話記録

上司などから確かに残業を指示された証拠は大きな効力を発揮するでしょう。

特に違法性のある残業を命じられた場合には、必ず証拠を残すことをおすすめします。

実際に支払われた収入が分かる資料

実際に支払われた収入が分かる資料もできるだけ用意してください。

給料明細書や源泉徴収票などがそれにあたります。

基本賃金を算出し、未払い残業代を計算するためにもこれらの資料が役立ちます。

最も重要な「残業代が未払いである事実」を証明するための資料です。

必要な証拠が無い場合の対処法

未払い残業代の請求において証拠を集めることはとても重要です。

しかしすべての証拠が集まられるとは限りません。

特に退職後では証拠集めに苦労します。

そこで必要な証拠が無い場合の対処法も確認しておきましょう。

会社に証拠書類の開示を求める

必要な証拠が集まらない場合、会社に対して証拠書類の開示を求めます。

会社は労働などの関する重要書類を「3年間」にわたって保管する義務を負っています。

もちろんタイムカードなどの記録も同様に保管しているのです。

勤務時間に関する証拠が集まらない場合は、それに関する記録を開示要請できます。

ただし開示請求等は一般的に弁護士に依頼して行います。

証拠の改ざんや破棄を防ぐためにも、弁護士に相談するほうがよいでしょう。

証拠保全命令の申し立てを行う

もし開示請求に会社が応じない場合、未払い残業代請求に関する訴訟準備として、裁判所に「証拠保全命令の申し立て」ができます。

証拠保全とは、訴訟前の準備としての「証拠を確保」を目的とした裁判手続きの1つです。

証拠保全命令の申し立てを行うと、裁判官や裁判所書記官を通じて会社に対して証拠提出を求められます。

これに応じない会社はないと考えてよいです。

証拠保全命令の申し立ての弁護士に依頼することをおすすめします。

違法な未払い残業代の相談ならねこの手ユニオンへ

ここまでみなし残業の基礎知識やチェックポイント、対処法、具体的な証拠などについて紹介しました。

違法なみなし残業により未払いの残業代があると感じたら、まずは「その証拠を収集すること」から始めましょう。

違法性がある場合は労働者としての権利を正しく主張し、正しい方法で請求することが重要です。

未払い残業代の相談は「ねこの手ユニオン（労働組合）」まで！

ねこの手ユニオンを通じた残業代請求は個人ではなく、ユニオンと企業間でと行われます。

ユニオンは憲法で唯一存在が規程されている法人格で、個人よりも強い立ち位置で企業との交渉ができ、
弁護士とは異なるノウハウや経験を保有します。

ただユニオンの中には企業との交渉が得意ではないユニオンも存在するので、どのユニオンに加入するかも重要なポイントです！

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